很多小公司不给劳动者缴纳社保,劳动者为了将来的退休金,和目前的医疗,都会以灵活用工的方式缴纳社保。
但就会遇到一个问题,在劳动者和公司发生纠纷后,这部分权益到底该如何主张呢?
劳动者(以下称呼他为张叔)因为被辞退找的我,经过我的询问,得知公司没有给他缴纳社保,他在公司5年都是自己以灵活就业人员的身份缴纳的养老保险和医疗保险。
我当即就问他关于社保问题有什么想法吗?他想让公司给他补缴,我告诉他社保在同一时期是没办法缴纳两次的,并同时打电话给人社局的工作人员咨询该问题,人社局工作人员给出的答案是:可以补缴,但补缴的前提是,他们给张叔退还这5年以灵活就业人员身份缴纳的社保,然后他们再要求公司给张叔补缴。
至此,就有一个问题,人社局退还张叔这5年缴纳的社保后,公司不给张叔补缴,怎么办,因为该公司没有营业了,且工资都是股东用自己的账户转给张叔的,据张叔说,公司收款都没有用过公账,最最最关键的是,张叔已经55岁了,临近退休年龄了。所以,张叔如果选择人社局先给他退费,再责令公司补缴社保这个方案,风险很大,我也不建议张叔这么做。
这个案件在长沙的开福区,我在接案后,立马检索当地的法规、规章、规范性文件、实务观点,但经过长时间的检索,并没有发现对此种情况有明确的规定。于是,我开始检索当地的案例,大多数的情况下法院是支持了用人单位承担这部分费用,但也有不支持的。
支持的——开福区(2021)湘0105民初2043号,说理如下:
本院认为,本案系劳动争议纠纷。关于原告主张的社保费用,经查明,2007年8月至2013年7月期间,龙骧公司未为原告缴纳社会保险,原告以灵活就业形式自行缴纳了本应由龙骧公司承担的社会保险费,该部分费用是原告的实际损失,对于该损失应由龙骧公司承担。
不支持的——开福区(2020)湘0105民初9321号,说理如下:
对是否需要赔偿社会保险损失的分析。首先,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。尹某花自2002年起以灵活就业人员身份参保,故尹金花的情形不属于无法享受社会保险待遇的;其次,明德公司未为尹某花缴纳社保,而社保的征缴不属于人民法院受案范围,本院不予处理。故,对于尹金花的本项诉求,本院不予支持。
因为大部分情况都是支持的,让公司支付这部分的损失逻辑上讲得通,我将该情况和张叔汇报后,张叔认为就依我的去搞。于是,我将这部分损失列入了仲裁请求中,当然,还加上了失业保险的损失。
立案、送达、开庭、裁决:
立案:该案,在立案的时候,还发生了一点波折。人社部、最高院有个规定说,劳动者请求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的,经审查认为用人单位是合法解除的,可以依法裁决或判决用人单位支付经济补偿。但是我把赔偿金和经济补偿都写进请求中了,为什么呢,虽然实践中请求要赔偿金的,经过审理认为应该支付经济补偿的,最后都裁决了由用人单位支付经济补偿,但这个规定只说了可以,所以,我习惯把两者都写上,以免仲裁委认为不需要支付赔偿金,直接给我把这一项驳回了,而且还不提经济补偿,到时候被动的就是我了。并且,因为公司没有和张叔签订过劳动合同,所以张叔要求主张二倍工资,我把这个也写进去了。立案的工作人员要求赔偿金和经济补偿必须划掉一个,同时把二倍工资差额也划掉,我没有答应,但同时需要给工作人员一个台阶下,我在旁边装模作样地给张叔打了一个电话,然后,告诉工作人员,这是当事人要求的,我没办法给,而且当事人55岁了,和我爹差不多大,我也沟通不了,所以请通融通融立下案。最终,工作人员给我立案了。(关于这个立案,我并没有找到可以仲裁委可以拒绝立案的规定,超过仲裁时效是可以立案的,赔偿金和经济补偿,虽然同时主张是没有实体法依据的,但也没有规定可以不给我立案。)
送达:但送达的时候,公司的老板(大股东、法定代表人都是他)不收邮寄的文书,也不接电话,我们拍摄了公司人去楼空的照片给送达工作人员后,以公告的方式送达了。
开庭准备:讲实话,开庭前还是挺紧张的,因为关于灵活用工方式缴纳的社保这个问题,并没有明确的规定,该地区也没有相关的实务观点。于是我准备了关于开福区法院支持的案例,并做了类案检索报告;准备了可能适用的法条;准备了代理词;同时,最最重要的是,做好工资流水标注,并做好工资流水汇总的表格,让仲裁员可以一目了然。
开庭:开庭的时候,还被仲裁员diss了,他凶巴巴地问我:“这个二倍工资是你让当事人主张的???我还要多写几行字。”我委屈巴巴地答:“没有哇,我劝了当事人,可当事人年纪大,还喜欢看法制节目,压根不听我的呀。”仲裁员对此作罢,由于对方当事人没来,缺席审理,我将准备的类案检索报告、做好标注的工资流水证明、工资汇总表、代理词、适用法条汇总交给仲裁员后,我们很流畅地完成庭审,全程只用了半小时。
裁决:最终裁决书拿到手的时候,裁决支持了我们主张的社保损失(包括失业保险金,但失业保险金只支持到裁决日期,后续的实际产生后可以另行主张),并且以时效问题驳回了二倍工资。
拿到裁决后用手机扫描发给张叔,同时电话和他汇报,并且告知,关于二倍工资,他实在不服,可以起诉,我个人认为,对方没有提时效问题,仲裁委不能以该理由驳回,但我建议没必要去起诉,因为起诉的话,时间又会多好几个月,还是等裁决书公告送达对方,生效后去申请执行更好,毕竟公司名下有车(知道车明天停在哪些地方),且老板年轻有为,又不是没有钱,肯定不想限高吧。
以上,只是该地区的个案,并不能代表什么。劳动纠纷各地有不同的细则规定,最重要的是我们是成文法国家。
泸州市中级人民法院《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题解答》(2015.09.01发布)规定:
用人单位未为劳动者缴纳社会保险费,劳动者垫交保险费用,或者以个人名义、其他单位名义参保后,要求用人单位支付应由用人单位承担的相应费用的,可以作为劳动争议案件受理。
中山市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》(2011.11.01 发布)规定:
1.2【劳动者代缴社保费的返还】用人单位为劳动者建立社会保险关系后,因用人单位未依法缴纳应由其缴纳的社会保险费用,劳动者代用人单位缴纳后,要求用人单位返还的,应予受理,并应判决用人单位负责返还。
惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要(试行)》(2012.06.20 发布)规定:
第十一条【劳动者代缴社保费的返还】用人单位为劳动者建立社会保险关系后,因用人单位未依法缴纳应由其缴纳的社会保险费用,劳动者代用人单位缴纳后,可要求用人单位返还。
注意:实务观点非法律规定,实际审判不一定适用该观点。